【基本案情】　2015年9月29日晚,刘某和许某、何某、牛某等人在KTV喝酒。因许某对刘某不满,安排何某等人以敬酒的名义对刘某灌酒,刘某喝不下酒与何某发生争执,牛某、何某等人便对刘某拳打脚踢。事后,许某以为刘某要纠集人员报复,便指使牛某联系李某纠集人员、准备工具,至某夜宵店准备与刘某一方斗殴,并约刘某到夜宵店。李某即纠集向某,向某又纠集向某某等人,携带刀具赶至夜宵店。次日凌晨,在夜宵店内,许某让人与刘某单挑,后何某等人用餐具砸刘某。李某见状指使向某、向某某等人持刀冲进包厢,对刘某刀砍、脚踢,致刘某多处受伤。

　　【分歧意见】第一种观点认为,许某等人的行为不构成聚众斗殴罪,仅构成寻衅滋事罪。聚众斗殴罪中的斗殴是指相互攻击对方身体的行为,互相搏斗的双方都必须具有斗殴的主观故意,并且都为了压倒对方而实施暴力。现有证据无法证实刘某有聚众斗殴的故意,故许某等人不构成聚众斗殴罪。许某等人逞强好胜,持凶器随意殴打刘某,构成寻衅滋事罪。

　　第二种观点认为,许某等人的行为构成聚众斗殴罪。

　　【评析】笔者同意第二种观点。本案中许某等人的行为能否构成聚众斗殴罪,争议的焦点在于单方是否可以构成聚众斗殴罪,具体可分为以下两点:第一,构成聚众斗殴罪是否要求斗殴的各方都必须在三人以上;第二,构成聚众斗殴罪是否需要双方都具有斗殴的故意。

　　笔者认为,构成聚众斗殴罪既不需要双方人数在三人以上,也不需要双方都具有斗殴的故意,即单方聚众殴打他人也可构成聚众斗殴罪。

　　第一,构成聚众斗殴罪虽然需要多人参与,但不要求斗殴的各方都必须在三人以上。浙江省高级法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》(以下简称《纪要》)对此问题有相关规定。《纪要》第二条第一款规定,“刑法第292条的聚众斗殴,一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。一方在三人以上,一方只有二人以下的,对三人以上一方可按聚众斗殴处理,对二人以下一方可不以聚众斗殴论处……”因此,一方三人以上,另一方二人以下的,对三人以上的一方可以聚众斗殴罪论处。

　　第二,构成聚众斗殴罪并不需要双方都具有斗殴的故意。《纪要》第二条第二款规定,“因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的,对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。”显然在上述情形下,被打的无关人员是没有斗殴的故意的,也没有聚众斗殴的行为,当然不能以聚众斗殴罪论处。但对于找错斗殴地点、对象的这方既具有聚众斗殴的故意,也具有聚众斗殴的行为,显然应当以聚众斗殴罪论处。如果一定要被殴打的这方也具有斗殴的故意,才能对实施聚众斗殴行为的一方定罪,显然有放纵犯罪之嫌。

　　从本案事实来看,刘某叫了李某到KTV喝酒,许某发现李某的车子,打电话给李某,李某即告知许某刘某叫了人。许某即让手下牛某等纠集了李某,并让李某纠集人员、准备工具,要和刘某斗殴。最后在夜宵店,许某一方用餐具砸刘某,李某见状后即示意包厢外的向某等人持刀冲进包厢将刘某砍伤。对于刘某这方,因目前无法查实其具有斗殴的故意,因而无法对刘某这方以聚众斗殴罪定罪处罚。但由于李某向许某传递的信息使许某这方认为刘某已经叫人了,要与己方斗殴,因而产生了与刘某斗殴的故意,并实施了纠集人员、准备工具的聚众行为,最终也以群殴的方式实施了斗殴的行为。因此,许某这方既具有斗殴的故意,也有聚众斗殴的行为,应当以聚众斗殴定罪。

　　此外,本案中许某等人的行为构成聚众斗殴罪而非寻衅滋事罪。从聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区分来看,在主观故意方面,聚众斗殴罪是具有斗殴的故意,而寻衅滋事罪则是具有随意殴打他人的故意。在客观行为方面,聚众斗殴罪需要有聚众、纠集多人进行斗殴的行为。因为聚众斗殴罪的行为人有聚众、纠集多人并实施斗殴的行为,因而具有破坏社会秩序的较大社会危害性。从本案来看,许某这方显然是具有斗殴故意的。因为对方叫人了,所以己方要叫人、准备工具,以免打斗时己方吃亏。从客观行为来看,许某这方通过李某纠集了6人,并持砍刀等到达现场,并最终持砍刀将刘某砍伤。因此,许某这方又具有聚众及斗殴的行为。因此,许某这方的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。

　　综上,本案中许某等人的行为应以聚众斗殴罪论处。最终,法院经审理后以聚众斗殴罪分别判处许某等人有期徒刑三年至四年不等的刑罚。

　　(作者单位:浙江省宁波市北仑区人民检察院)