在数字时代,人们主要通过网络获取各类信息,但网络水军的存在让数字空间信息失真,严重误导公众的行为选择和价值判断。当前,网络水军已经发展成上游金主派发任务、中游媒介机构分层转派、下游实操人员落地执行的完整黑灰产业链,呈现出组织化、规模化和商业化的运作模式。惩治网络水军的刑事政策也需要与时俱进,2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》第8条规定:“要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。”因此,司法机关应重点打击水军的组织者、发起者,令其承担“源头责任”。
打击网络水军组织者(含任务发起者、话题制造者等),最大难题是如何认定其对下游水军造谣行为的主观明知状态。实践中,网络水军组织者经常通过发布概括性任务对下游水军下达指令,下游水军领取任务和报酬后,自行编造各类虚假信息。事发后,组织者常以自己未审阅下游水军发布的内容、未明确授意编造虚假信息作为抗辩理由,主张因下游水军人数众多,无法一对一联络,对其发布的虚假信息缺乏主观明知,以此规避法律责任。
笔者认为,按照概括故意理论,网络水军组织者虽不知晓下游水军造谣的具体细节,但作为组织者,其明知业务性质为非法公关或流量造假,仍组织水军实施危害网络秩序的行为,就是对危害结果持放任态度,属于概括型间接故意。因此,司法机关应采用“总体任务符合说”来认定网络水军组织者是否存在主观明知。
一是下游水军编造的虚假信息契合总体任务导向即可认定网络水军组织者具备主观明知。网络水军上下游之间仅存在单向执行任务关系而非双向互动关系,水军产业组织体系庞大、层级分散,组织者无法与所有下游水军单独联系,故在认定主观故意时,不能机械采用传统犯罪意思联络标准。此外,网络水军组织者为了规避法律责任,常通过与传媒机构订立书面合同约定炒作话题内容,如约定针对某公司涉外事宜炒作负面舆论。而下游水军在执行任务时,不仅发布了该公司产品包装迎合媚外元素的谣言,还虚构企业股权被国外资本控制,企业文化崇洋媚外等虚假信息。此时,网络水军组织者不能以下游水军的造谣行为超出合同约定内容为由主张免责。影响水军行为的主要因素不是合同约定内容而是任务导向目标。即便合同约定仅炒作某公司的涉外话题,未明确授意编造虚假信息,但其任务目标的导向是利用民族感情诋毁、抹黑该公司。那么,下游水军实施的所有贴合该舆论导向的行为,均在组织者的主观认知范畴内,应认定其具有主观明知。
网络水军具有“不择手段完成任务”“围绕总体任务恣意发挥创作”等特征。组织者发布的任务多为抽象、概括性指令,领受该任务的下游水军所有行为,都在组织者的认识范围内。例如,在组织者发布通过制造负面舆情、拉踩同类竞品来打击某品牌的概括性任务后,下游水军打击某品牌的任何造谣行为,都符合组织者的主观故意内容,组织者应当对此承担责任。即便组织者要求下游水军“整合网上现有报道并进行加工转发”,但下游水军在加工时加入了个人编造的虚假信息,该信息只要符合“打击某品牌”的任务目标,就应当认定组织者对该虚假传播行为具备主观明知。
二是网络水军组织者明知下游水军存在实施过激行为的高度可能性,仍发布话题任务,应认定其具有主观明知。网络水军是逐利性群体,极易被任务导向和激进话题煽动,下游水军为完成任务、获取酬劳,往往会超出指令范围实施诋毁侵权行为、发表违法言论。组织者发布的话题性任务多具有诱发网民盲目跟风、导致网络秩序混乱的风险,进而不断引发各种次生危害。
实践中,网络水军组织者通常仅指令搜集被害主体的负面信息,但下游水军普遍会对指令进行扩大化、极端化解读。相同指令由不同群体执行时,经常会出现截然相反的后果。例如,雇佣律师讨债,行为人对人身伤害的违法后果不具备主观明知,但雇佣涉黑团伙讨债,行为人对人身伤害后果显然就属事前明知。换言之,组织者选择雇佣水军,本身就意味着其对水军的过激言论与造谣后果持默认、放任态度。即便组织者在发布任务时提示“合法合规发布内容、不得造谣诽谤”,但由于该提示对网络水军不具备刚性约束力,组织者也不会确认该提示是否发挥作用,因此,仍可认定网络水军组织者主观上具备故意。
三是确立“不审核即放任”的间接故意认定规则。依据行为模式可将网络水军分为内容型、流量型两类。针对转发、点赞、吸粉类流量型水军,网络水军组织者仅指令下游水军实施转发以吸引关注度、增加点击率或阅读量等行为,并未要求其对信息内容进行加工、编辑。此时,组织者不负有内容审核义务,对个别下游水军虚构信息的行为也缺乏主观明知。与之对应,内容型网络水军的任务指令则超越了单纯转发的范畴,而是要求下游水军对信息内容进行加工、编辑。此时,组织者作为任务发布者与虚假信息源头的创设主体,负有控制危险源的作为义务,若未采取管控措施致使风险扩大、产生衍生危害,应当对危害后果承担法律责任。因此,对下游水军的各种造谣行为,内容型网络水军组织者不履行审核义务的,本质上属于放任谣言的生成及传播,可认定其属于间接故意犯罪。
网络水军组织者若要否认与下游水军过激言论、编造行为的意思联系,必须控制其内容发布的过程,采用“逐一审核后发布”的免责标准,确保其发布内容的合法性。但实践中,网络水军人数众多,组织者通常只发布任务而不审核内容,即主观上明知下游水军可能存在编造虚假信息的危险性而采取“事前不管理、事中不制止、事后不删除”的放任态度,符合间接故意犯罪的构成要件。此外,组织者还会以“网络平台负有内容审核义务”为由否认自己的源头审核义务。然而,网络水军组织者的审核义务与平台审核义务分属不同法律层面,二者相互独立、责任并行。平台未尽审核义务需承担法律责任,不影响刑法对网络水军组织者未尽审核义务的归责评价,二者责任认定互不冲突。
此外,未尽审核义务的主观罪过类型,还需根据行为主体的角色地位、行为性质、水军数量进行综合判定。网络水军组织者是积极主动制造危险的主体,对下游水军极易实施过激行为有常识性认知,其不履行内容审核义务,就应当认定其主观上具有间接故意。相反,网络平台不承担源头责任,其未尽审核义务只是管理责任的懈怠,一般而言属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的评价范围。同理,流量型网络水军在转发过程中产生虚假信息的,组织者不审核内容仅构成过失;而内容型网络水军实施的造谣行为,组织者不履行审核义务,主观上成立间接故意。
总之,对网络水军应当采取“轻其轻,重其重”的刑事政策。对跟风者、转发者应尽量采用行政或民事措施,而对话题发起者、任务发布者,刑法应按照“首责必究”的原则进行源头治理,让网络水军组织者得到应有的惩罚,进而维护网络空间良好秩序。





