夸大、虚构盈利数据,诱骗频繁交易型。在此交易模式下,业务员使用虚假的盈利截图、曲线等,以高额回报引诱投资人在虚拟平台投资。在投资人投入资金后,业务员继续充当技术指导,利用虚假盈利信息,诱导股民或投资人频繁进行交易,收取高额交易费用。虚拟平台使用的数据有随机的数据,也有来自实盘的数据。在交易过程中,平台方为了尽量多地收取交易手续费,还会设置高位的强制平仓线。投资人中多数亏钱,但也有盈利者。有观点认为,业务员的欺骗行为仅是制造了虚拟盘的盈利假象,该假象并没有直接造成投资人损失,而最终导致投资人损失的是投资行为,该损失和业务员的欺骗之间,不存在刑法上的因果关系。同时,此模式下使用的数据,是随机生成的数据,甚至是实盘的真实数据,没有相应的欺骗行为甚或操控行为,不符合诈骗罪的基本构成。股民或投资人中存在盈利者,也说明了该欺骗行为与损失之间,没有必然的因果关系。若数额达到法律规定,该行为可考虑认定为非法经营罪。对此,笔者认为,平台方在引诱投资人进入平台交易时,其目的就是骗取股民或投资人的交易费用,最终获取的也是投资人的交易费用。股民或投资人系“仿佛自愿”支付交易手续费用,实际上是被欺骗所致。加之设置的高位强制平仓线,更增加了股民被迫交易概率,两者之间应认为具有刑法上的因果关系。这种因果关系只要达到高度盖然性即可。部分投资盈利也在平台的“谋划”之中,亦是业务员对外虚假盈利宣传的手段。
利用实盘数据,与股民资金对赌型。此种模式与前一种模式大致相同,主要区别在于为规避法律风险,业务员在交易过程中,不对股民进行技术指导,避免对投资人行为造成影响。平台方通过虚拟盘中持有对手盘等手段,与投资人进行资金对赌。此种交易模式看似进行了公平交易,实践中存在较大争议,也往往是案件中被告人的主要辩解理由。有观点认为,虚拟平台虽没有告知股民其所在的平台未实际接入实盘,存在一定程度的欺骗。但在虚拟盘中,股民可以自由选择投资方向,自由出入资金,平仓线虽设置偏高,但股民对此也是明知的。虚拟平台与股民进行纯粹的资金对赌,不具有非法占有的目的,以非法经营罪或开设赌场罪认定更为妥当。笔者认为,此类案件不能一概而论,不能认为进行资金对赌,就不具有非法占有的目的,应当具体分析对赌双方能否进行公平交易。如,平台方使用的资金来源为其真实持有并且实际入金,在对交易信息公平知悉的情况下,与股民进行资金对赌。此种方式虽入金时存在欺骗成分,但交易环节并无进一步欺骗行为,双方此时是在公平的情况下进行“赌博”,不能体现非法占有的目的,以开设赌场罪认定为宜。又如,平台方使用的资金来源并非其真实持有,而为其直接通过修改其控制的虚拟系统数据而得,或者虽然使用的是真实交易数据,但却延迟性或选择性地告知投资人真实交易数据,使得交易双方处于严重不对等的状态,类似于在赌博中“出千”,所以该行为不应认定为“赌博”,而是平台方的诈骗行为。
操控数据走势,提供反向操作建议型。此种模式在实践中比较常见,特别是在石油、贵金属虚拟盘案件中较多。在该模式下,投资人入金后,业务员会建立专门的微信群。除了业务员会充当技术指导外,在群中另有专门人员冒充“专家”“投资顾问”等,给投资人提出各类投资建议,发布虚假盈利截图,引诱投资人按照其建议进行投资。平台方则会对数据走势进行控制,先以小利引诱,然后再将数据控制在投资人的对手方向,从而大量获利。此种操作模式定性较为明确,一般以诈骗罪认定。值得讨论的是,提供反向操作建议时,依然有部分投资人没有按照其建议投资,该部分是否应当认定为犯罪金额?笔者认为,向投资人发布虚假盈利消息即是诈骗行为的着手,只因投资人没有听信而未能得逞的,应认定为犯罪未遂。
(作者单位:上海市人民检察院第二分院)