——以林某某、陈某某、黄某某等人非法经营案为例
文/李晓燕
江苏省张家港市人民检察院
一、基本案情
2020年1月至9月间，林某某在某地设立资金代收、代付点，招募陈某某负责日常管理，招募黄某某等十余人，利用收购的大量他人银行账户及第四方支付系统，为多个境外网络赌博团伙非法从事资金收、支结算业务，且每笔走账收取0.5%至0.6%的手续费，资金支付结算金额达5亿余元。
二、争议焦点
上述案例，系网络犯罪全链条中的资金结算环节。林某某团伙明知他人开设网络赌博公司，仍提供资金支付结算服务，并按照业务量收取服务费。司法实践中对该行为定性存在争议，形成了三种观点。第一种观点认为，本案犯罪嫌疑人均明知上游系网络赌博仍提供帮助，构成开设赌场罪的共犯；第二种观点认为，犯罪嫌疑人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供支付结算帮助，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪；第三种观点认为，林某某团伙客观上从事的系支付结算业务，应当认定为非法经营罪。
三、评析
笔者认同第三种观点，认为以营业为性质的资金支付结算，应当认定为非法经营罪。本文将对上述观点进行逐一分析。
（一）不构成开设赌场罪的共犯
首先，根据提取的客观数据、林某某等人的供述、赌客的证言，本案的上游犯罪确有可能是网络赌博。但上游犯罪并未查实，而本案负责与上游联系的林某某不认罪，无法查实上游犯罪。其次，刑法通说仍然认为共同犯罪以共同犯意为要件。本案属于网络犯罪全链条中的一个中间环节，而网络上下游犯罪彼此之间犯意联络存在片面性。本案各犯罪嫌疑人均明知上游犯罪系网络赌博，但“明知”不等于“通谋”，下游环节人员对于上游犯罪明知的内容和程度以及是否有意思联络暂无证据予以印证。因此，在上游犯罪未查实的情况下，无法直接以片面共犯理论，直接对中间资金支付结算环节人员以上游犯罪的共犯进行定性。
（二）不宜以帮助信息网络犯罪活动罪处罚
在《刑法修正案（九）》出台之前，帮助行为可以通过传统共同犯罪的帮助犯理论来解释。在增设帮助信息网络犯罪活动罪后，司法实践中对于一个行为既符合帮助信息网络犯罪活动罪，又符合共同犯罪中帮助犯的情况下，如何适用罪名存在争议。但笔者认为，《刑法》第二百八十七条之二已给出结论，即有帮助信息网络犯罪活动的行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。资金支付结算的行为既符合非法经营罪的行为，也符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为。本案涉案金额已超2500万，从择一重处罚的角度而言，本案不宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
（三）应以非法经营罪定罪处罚
2017年最高检颁布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）第三条规定，支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。即，资金支付结算的实质是提供资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。本案中，林某某等人并未取得《支付业务许可证》，形式上不是合法的支付机构。
从转移资金的行为模式上来看，林某某等人利用大量的银行卡账户作为代收点的收款账户，由他人先把涉案资金支付到上述银行账户内，按比例扣除手续费后，转至代付窝点银行账户，再根据上游人员提供的订单信息将控制的钱款转移到指定收款人银行账户。在转移资金过程中，行为人利用控制的大量银行卡形成了资金池，该行为模式符合《座谈会纪要》规定的情形。
从主观上来看，林某某等人主观上均有牟利目的。客观上，资金支付结算软件系统均设置了收取相应比例（千分之五至千分之八）的服务费选项，在帮助上游结算过程中可以直接通过系统扣除服务费，从而认定涉案人员主观上有牟利目的。
从服务的对象来看，根据提取商户信息数量，上游资金结算的商户至少20家，可见结算具有一定的规模，并不依附于某一个上游犯罪，具有营业性质。而审计的涉案金额高达5亿余元，已达到了非法经营罪情节特别严重的入罪标准。
综合判断，一对多地提供资金结算服务，更符合独立经营的行为性质，且严重扰乱市场经济秩序，宜独立评价为非法经营罪。
四、司法认定的其他问题
有观点认为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）至（三）项明确了资金支付结算的具体情形，或者认为本案结算行为不符合“资金二清”特征，提出本案更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成。但笔者认为：
（一）资金支付结算行为应作实质化解释，不应仅限于《解释》规定的三种形式
《解释》规定，资金支付结算行为表现为“虚构交易，虚开价格、交易退款”或者“利用单位银行账号套现转个人账号服务”以及“非法提供支票套现”。笔者认为，该解释出台的背景系针对地下钱庄为犯罪分子从事洗钱和转移资金的情况。但随着互联网金融的迅猛发展，支付结算方式发生很大变化，因而《解释》第一条第（四）项仍规定了兜底条款，即不排除有其他非法从事资金支付结算业务的情形。这种兜底性质的条款是为了适应支付结算方式不断变化的需要。本案中，资金支付结算的模式实现了规避银行监管的资金转移目的，本质上系非法经营罪中的资金支付结算行为。
（二）正确理解金融概念“资金二清”
中国人民银行办公厅《关于进一步加强物证经营支付业务整治工作的通知》规定，“二清”的定义是无证机构以平台对接或者大商户接入支付机构或商业银行，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清分结算。从《关于进一步加强银行卡收单业务外包管理的通知》《关于提供无牌机构办理支付业务信息线索的函》等操作细则来看，判断“二清”的核心标准是物证机构是否在支付业务流程中对客户结算资金有处理权限，其本质就是无证机构是否主导了客户结算资金的处理。本案中，客户资金通过第四方支付平台转入林某某等人控制的银行账户，待账户内资金达到一定数额时，才按照商户要求进行结算，即有形成资金池的现象。也就是说，林某某等人对客户钱款有处置权限，符合“二清”的本质。
综上，在网络黑灰产业链条中，为上游网络犯罪提供资金支付结算的行为可能构成上游犯罪共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪。司法实践中需要综合考虑中间环节与上游犯罪是否有通谋，结算环节是否有营业性质、结算金额等因素综合判断。本案中，林某某团伙以营业为性质为上游犯罪提供资金支付结算，情节特别严重，该行为应当认定为非法经营罪。
