文/曹艳荃

　　江苏省宿迁市宿豫区人民检察院

　　文/张进

　　江苏省宿迁市宿豫区人民法院

　　一、基本案情

　　被告人何某某搭建“雷台”后招募他人共同实施诈骗行为：被告人朱某某负责提供支付结算平台、商户号、银行账号以收取诈骗款，并按照要求分配钱款，按照诈骗总额6%收取分成；被告人李某某、闫某某等人作为推手，通过微信“加粉”“站街”等方式，向不特定的人群推广具备“雷”陷阱的诱惑信息二维码，欺骗被害人扫码骗取钱款。2019年9月至2020年1月间，被告人何某某、朱某某等人通过“雷”台骗取款项合计人民币1865万余元。

　　被告人何某某联系被告人梁某某、梁某，由该二人提供银行卡以收取款项，并将上述钱款予以提现、转移，按提现金额的8%收取分成，截至案发，被告人梁某某非法获利31000元，被告人梁某非法获利45000元。

　　二、争议焦点及评析

　　网络犯罪因其犯罪手段复杂多样，往往与盗窃、诈骗交织，给案件的定罪与量刑带来一定难度。本案争议焦点是：

　　1.是盗窃罪还是诈骗罪？

　　2.电信诈骗罪中掩饰隐瞒犯罪所得的被告人能否适用缓刑？

　　（一）关于本案的定性

　　第一种意见认为，何某某等人利用信息网络，诱骗他人扫描虚假的二维码而实际通过预先植入的计算机程序秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，何某某等人采取虚构事实和隐瞒真相的方法，利用电信网络平台骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。

　　笔者认为，本案应认定为诈骗罪。诈骗罪与盗窃罪的认定难点往往集中在行为人取得财物的方式。诈骗罪和盗窃罪都是转移占有型财产犯罪，两罪在行为方式上有所区别：盗窃罪是夺取型犯罪，是完全违背被害人的意志以平和的方式取得财物；诈骗罪则是交付型犯罪，是基于被害人瑕疵意思表示而取得财产，是被害人基于错误的认识而“自愿”处分财产行为。通过梳理诈骗罪的犯罪构成要件，其行为结构如下：

　　对通过欺骗手段秘密窃取财物的行为，可以考虑被害人在主观上有无处分财物意识，再结合行为人占有财物时采取的主要手段，区分诈骗罪与盗窃罪。如行为人占有财物时起关键性作用的手段是诈骗行为，被害人基于错误认识而自愿交付财物，行为人通过被害人的交付取得财物，其盗窃行为只是辅助手段，应当认定为诈骗。如行为人占有财物时起关键性作用的手段是秘密窃取，并以此直接取得财物，诈骗行为仅为盗窃创造条件，被害人也未自愿交付财物，就应当认定为盗窃。以上行为的区分核心在于判断行为人取得财产的方式——被害人对财产有无处分行为。处分行为要求被害人主观上具有处分意思，认识到自己占有的财产转移给他人，客观上实施转移占有的行为，在此需要首先厘清“处分行为”和“处分意思”两个概念。

　　什么样的行为是处分行为？在理论上有两种不同的学说观点：

　　（1）“处分意思必要说”的观点是，处分行为以主观上存在处分意思为必要，只有在处分意思支配下对财物作出的处分行为才是处分行为，无意识的纯粹客观地转移财物占有的动作不能成为处分行为。

　　（2）“处分意思不要说”的观点是，只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为，而不以被害人主观上有无处分财物的意思为必要。处分行为应由客观处分行为和主观处分意思结合起来，两者缺一不可，没有处分意思纯粹转移财物占有的行为不能称为刑法上的处分行为。

　　“处分意思”的争议焦点主要在于对处分意思内容的理解和把握上，即处分者对财物的种类、数量、重量、价格等应达到的认识程度。对处分意思内容的不同理解，影响着罪与非罪、此罪与彼罪的认定。

　　就处分意思的内容而言，有的学者主张严格限定，即处分者除了有把财产占有转移给对方的认识之外，还必须对处分对象、数量、价值等有全面的认识。

　　也有人认为，处分意思的内容为只要被害人对处分财物的价值有错误认识，就可以认定行为人有处分意思。换言之，只要被害人对财物或利益的外形有转移的意思和认识，就具备处分意思的内容。

　　笔者认为对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立。

　　关于行为性质及案件的定性，笔者认为，“处分意思必要说”抓住诈骗的本质特征，符合主客观相统一原则的要求，有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪作出区别。是否具有处分意思，应结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形，进行综合分析判断。

　　具体到本案中，从客观而言，被告人何某某通过设置带有“源代码”的支付陷阱，诱骗被害人支付5~8元不等的金额即可进入虚构的带有诱导性字样的微信群，被害人基于错误认识扫码支付后，后台程序将支付金额扩大为500~800元，最终遭受了财产的损失。

　　主观而言，被害人为进入微信群支付5~8元不等的金额，在支付金钱时对钱款的数额是有明确的认识，只是对后台程序扩大支付金额为500~800元的数额缺乏认识，根据缓和的处分意思说，对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立，可以认定被害人在主观上对自己财产是具有处分意思的。

　　本案被害人在客观上具有处分财产的行为，在主观上具有处分财物的意思表示，且行为人占有财物时起决定性作用的手段是通过虚构微信群的事实，被害人基于猎奇心理而对此产生错误认识自愿交付财物，虽然被告人取得财物时有“秘密窃取”的成分，但是盗窃行为只是辅助手段，被告人取得财产的主要方式是诈骗，均应认定为诈骗罪。

　　（二）电信网络诈骗中掩饰隐瞒犯罪所得的被告人能否适用缓刑？

　　第一种意见认为，被告人梁某非法获利45000元，被告人梁某某非法获利31000元，且退出了全部的违法所得。被告人梁某、梁某某在某种程度上可以适用缓刑。

　　第二种意见认为，被告人梁某、梁某某掩饰、隐瞒犯罪所得的行为系电信网络诈骗罪的下游犯罪，社会危害性较大，且该案部分被告人具有犯罪前科劣迹。对二被告人不宜适用缓刑。

　　笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》第七十二条、最高人民法院《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，从二被告人所犯罪行的社会危害性来看，被告人所实施的系电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，波及范围较广、被害人人数众多，被告人梁某、梁某某在攫取高额非法利益的同时，不仅给被害人造成了巨大的经济损失且衍生出影响社会安全稳定的诸多隐患，其社会危害性较大。

　　从二被告人在犯罪中的作用来看，被告人梁某、梁某某明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，其实施的转账、取现等掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益的犯罪行为，对于整个诈骗环节得以完成并取得诈骗钱款，其所起作用较大。从上下游犯罪的关系来看，在本案中掩饰隐瞒犯罪所得罪与电信网络诈骗犯罪系共生关系，根据被告人梁某、梁某某的犯罪情节、悔罪表现以及贯彻罪责刑相一致的原则，被告人梁某、梁某某在掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪活动中作用较大、涉案金额较多、具有较严重的社会危害性，其行为不符合缓刑的适用条件，因此，对二被告人均已判处实刑。