赵某因经营周转需要,自2011年至2016年间陆续向李某借款39.2万元,双方核对后,赵某于2018年7月2日重新出具借条,未注明利息相关约定,未载明还款期限,赵某之子赵某兴作为担保人在借条上签字,承诺以其名下一套住宅楼作抵押保证偿还上述借款,但未办理抵押登记。2016年5月9日,赵某向案外人夏某借款20万元,李某为担保人。因赵某逾期未还借款,故李某履行了担保责任,代替赵某向夏某偿还了本金20万元。以上两笔案涉借款共计59.2万元。后因赵某无法偿还李某借款,李某将赵某和赵某兴诉至法院,请求赵某偿还其借款本金人民币59.2万元及利息,赵某兴对该借款本息承担连带保证责任。

　　一审法院审查认为,抵押房产虽然未办理抵押登记,但赵某兴在案涉借条上签字,约定以房屋作抵押,系其真实意思表示,该约定对合同当事方具有约束力,赵某兴应在抵押物价值范围内对其担保的债务与债务人赵某承担连带责任。赵某、赵某兴不服,提起上诉。

　　二审法院认为,根据物权法规定,不动产抵押权自登记时设立。本案中,双方虽达成以房屋设立抵押的合意,但未办理抵押登记,被上诉人未取得对案涉房产的抵押权,赵某兴不应在抵押物价值范围内对其担保的债务承担担保责任。李某不服,向法院申请再审被驳回,后向检察机关申请监督。

　　对于不动产未办理抵押登记,抵押人是否需要承担责任问题,存在两种观点:

　　第一种观点认为,在抵押合同有效设立的情况下,依据物权法第十五条的规定,物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为,未办理抵押登记不影响合同的效力,该约定对合同当事方具有约束力。抵押人应当对案涉债务在抵押物价值范围内承担相应的责任。

　　第二种观点认为,依据物权法第十五条、第一百八十七条之规定,不动产抵押权自登记时设立。不动产未办理抵押登记,抵押权未有效设立。因此,抵押人不应承担相应责任。

　　笔者认为第一种观点符合当前司法实践中处理涉抵押担保民间借贷纠纷案件问题的现实境况,主要理由如下:

　　首先,在抵押担保意思表示明确、债权人与抵押人达成合意的情况下,抵押担保合同有效。本案中,在赵某亲自书写的借条中明确载明:“本人之子赵某兴愿意用某住宅房产一套作抵押保证偿还上述借款。”在借条的担保人处,有赵某兴本人的签字及手印,并且在庭审中,赵某兴对签字、按印的真实性并无异议。虽然抵押人赵某兴未与债权人李某签订正式的书面抵押合同,但赵某兴对所担保的债务范围、履行债务的期限以及自身行为所承担的法律后果等应该是知晓的,能够认定赵某兴与李某就设立房产抵押达成了合意。因此,赵某兴以其房产抵押保证偿还案涉借款系其真实意思表示,赵某兴与李某之间的非典型抵押合同成立且有效。

　　第二,不动产抵押权的设立和抵押合同的订立基于不同的法律事实,抵押权自登记时生效,但抵押担保合同自合同成立时生效,不以办理抵押登记为生效要件,应正确区分物权行为与债权行为。依据当时适用的物权法第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”物权法第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述法律规定,确立了不动产物权变动的原因行为与物权变动的区分原则,明确区分了合同效力(物权变动原因)与物权效力(物权变动结果)。未办理登记仅为抵押权未有效设立,债权人未取得抵押权,但不影响抵押合同的效力。在抵押合同成立有效的前提下,债权人仍有权要求担保人承担抵押物价值范围内相应的责任。根据现行的民法典第二百一十五条、第四百零二条的规定,亦是如此。本案中,赵某兴与李某虽未对案涉房屋办理抵押登记,李某未取得该房屋的抵押权,但赵某兴作为担保人在借条上签字按印,双方达成了以房屋设立抵押的合意,合同成立有效,依法成立有效的合同对于合同当事人具有法律约束力。因此,赵某兴仍应对案涉债务在其提供抵押物的价值范围内承担相应责任。终审法院在未区分合同效力与物权效力的情况下,判决赵某兴不承担责任,属适用法律错误。

　　处理结果:检察机关以该案适用法律错误为由,向法院提出抗诉。经再审,法院撤销了一审、二审判决,判决赵某于判决生效后五日内偿还李某借款本金59.2万元及利息;赵某兴在法院对赵某财产依法强制执行后仍不能履行债务时,在抵押房产价值范围内对上述债务承担还款责任。

　　(作者单位:河北省人民检察院)