近年来,党中央高度重视健全行刑衔接机制,最高人民检察院先后出台相关规范性文件,特别是专门印发了《人民检察院行刑反向衔接工作指引》。证券犯罪具有行政违法与刑事犯罪双重违法性,专业性、隐蔽性强,链条化特征明显,涉案金额多、社会影响大。最高检提出,依法从严打击证券犯罪。加强证券犯罪案件中行刑反向衔接“可处罚性”研究,有利于依法准确办案,实现行刑适罚、罚当其过。

　　处罚法定性审查中遇到的问题

　　证据衔接及证明标准有待明确。一是证据转化与适用规则不明。《证券期货违法行为行政处罚办法》第18条第二项未明确证据转化适用规则。行政调查措施的刚性弱于刑事侦查措施,且证券犯罪案件办案周期较长,在证券行政处罚的证据体系以设备IP地址、资金流水等客观证据为主的情形下,证监部门往往难以取得客观证据,证据转化适用规则的缺失不仅影响执法效率甚至还会导致可罚性的认识差异。二是主观过错证明标准不清晰。刑事案件证据标准为排除合理怀疑,最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》“关于内幕交易行为的认定问题”部分确立了证券行政处罚的优势证据标准,两者证明标准不同,但司法实践中两者的边界并非泾渭分明。

　　刑法规范与行政处罚规范错位。一是有刑无行。具体可以分为三种情形:其一,法律规范缺失。如刑法第169条之一规定了背信损害上市公司利益罪,但证券法并未设定相应的罚则。其二,行为要件不协调。如刑法第185条之一第1款背信运用受托财产罪的行为要件为“擅自运用”,而证券法第208条规定的行为要件为“归入自有财产”或者“挪用”。其三,行为主体不统一。如刑法第181条第2款规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的犯罪主体包含证券交易所、证券公司的从业人员以及证券协会或者证券监管部门的工作人员,而证券法第194条规定的行为主体却仅包括证券公司及其从业人员。二是财产罚失衡。实践中,存在证券类犯罪行刑反向衔接后科处的行政罚款金额显著高于刑事罚金的情形。产生财产罚失衡的原因主要有三点:其一,法律规范错位。刑法规定的罚金低于证券法规定的罚款,如刑法第179条与证券法第180条的规定。其二,执法司法裁量失衡。刑法或相关司法解释未明确罚金标准,但证券法规定了较高的罚款基准。如刑法第182条与证券法第192条的规定。其三,财产刑规则不完善。罚金以非法募集资金金额、违法所得为标准,在无法查明或没有非法募集资金金额、违法所得时法院无法科处罚金,而证券法却在罚款罚则中予以明确。如刑法第180条第1款与证券法第191条第1款的规定。

　　处罚必要性审查中遇到的问题

　　“一事不再罚”原则的模糊适用。一要明确“一事”即“同一个违法行为”。在刑法与行政法交叉领域,一个自然意义上的行为(如一次内幕交易操作),同时触犯了行政法律规范和刑事法律规范,构成了行政违法与刑事犯罪。此时,行政违法与刑事犯罪并非两个独立的“事”,而是基于同一基础事实、同一行为主体的同一行为事件。因此,毫无疑问满足“一事”的前提。二要明确“再罚”的核心在于处罚种类的异同。行政处罚法第29条仅明确禁止了“两次以上罚款”,为不同种类的行政处罚留下了并科空间。实践中,由于审查标准模糊,有的主张将行为人已受到罚款处罚认定为属于“一事不再罚”情形而决定不再移送证监部门。

　　从轻减轻情节在刑事和行政领域存在重复评价。在不起诉案件中,行为人具有一系列法定或酌定从宽情节,如自首、立功、坦白、认罪认罚等。这些情节在刑事程序中已经作为否定刑事可罚性或降低刑罚严厉性的关键因素被评价,并最终产生了“出罪”或“免刑”效果,在行政处罚环节能否再次评价并作为从轻或减轻处罚的依据,实践中还存在不同观点。在刑事领域,禁止重复评价是一项重要原则,它要求已经用作定罪情节的事实,不能在量刑中再次发挥作用,同一量刑情节也不能被数次评价。在行刑反向衔接中,容易产生两面性问题:一是存在不利的重复评价。因为行为人在刑事程序中因从宽情节获得了“出罪”利益,就在行政程序中对其作出更为不利的评价或加重处罚。二是如何对待有利的重复评价。将在刑事环节已被评价并从宽处理的情节,在行政环节再次作为主要理由请求给予大幅度的从轻或减轻行政处罚,可能导致评价过度,不当稀释行政处罚的威慑力和惩戒功能。

　　准确把握“可处罚性”的具体路径

　　强化刑事证据与行政证据的衔接转化。一是明晰证明标准。刑事诉讼证据遵循“排除合理怀疑”的证明标准,行政处罚则应当达到事实清楚、证据确凿的证明标准。从行政诉讼角度看,根据行政行为类型和对行政相对人权利影响的程度不同,存在优势证明标准、排除合理怀疑的证明标准和明显优势证明标准之分。基于证券违法犯罪行为的特点,在判断“可处罚性”时,既要避免以严苛的刑事证明标准审查涉案行为导致放纵违法,也要避免执法宽松降低证监部门取证责任。行政处罚法规定了过错推定原则。在行刑反向衔接案件办理中,也应坚持明显优势证明标准,即便刑事证据不能排除合理怀疑,只要结合在案证据构成明显优势,即可采信并认定应予行政处罚,除非被不起诉人有足够证据证明其缺乏主观明知,这也与最高法同相关部门的会议纪要中明确的推定责任逻辑相一致。二是加强证据衔接转化。一要构建以构成要件为核心的证据衔接体系。检察机关应跳出刑事指控的局限,围绕行政处罚行为的构成要件进行演绎推理,最终形成检察意见。建议构建以行为构成要件为核心的证据移送机制,行政检察部门应当对刑事检察部门移送的刑事证据进行审查、筛查,在制发检察意见的同时将检察意见所依据的证据材料同步移送证监部门。二要构建证据梯次审查规则。建议依据证明力的不同构建证据梯次转化适用规则。具体而言:对实物证据进行形式审查适用,如果其已经刑事司法审查,符合刑事证据的证明标准,则可以直接在行政执法中适用;对言词证据进行实质审查适用,对证人证言,犯罪嫌疑人、被告人供述辩解等应重点审查是否为主体真实意思表达且能够如实反映案件事实,对鉴定意见可对照行政诉讼证据规则进行审查,对符合上述规定的鉴定意见可直接作为行政执法证据使用,不符合时可通过补充鉴定、重新鉴定等方式解决。

　　加强刑法规范与行政处罚规范的衔接。一是树立证券违法犯罪系统性治理观念。检察机关应当将行刑反向衔接作为规范证券市场秩序、维护证券投资者合法权益的工具,避免就案办案,将行政处罚作出后的效果纳入考量范围。二是构建财产罚评估机制。在现行刑法与行政法体系之下,检察机关应当开展财产罚反向审视,在作出检察意见前,评估是否会产生行政罚款畸高的情形。如果会产生此种情形,检察机关应主动审查该案是否符合行政处罚法有关从轻或减轻的相关规定,若不符合相关规定,则应当建议证监部门在法律、法规规定的范围内调整裁量标准,确保财产罚梯次衔接。

　　准确评价从轻减轻情节。在行刑反向衔接中,刑事和行政领域的处罚竞合是客观存在的,对同一事实所作的两次评价是不同性质的,是彼此独立的。但从过罚相当原则看,如果一个从轻或减轻情节在刑事和行政领域都被重复评价,可能会导致处罚结果与行为人的过错程度不匹配,出现过轻或过重的情况。因此,检察机关在评估行政处罚的必要性和幅度时,应对这些交叉情节进行功能性和目的性区分。一是肯定性评价。对于自首、立功、坦白、认罪认罚等情节,其更多反映行为人的主观悔罪态度和人身危险性的降低,这些因素在刑事和行政领域均具有一定的参考价值。在行政量罚中,可以将其作为体现行为人配合调查、悔过态度好的表现,酌情予以考虑,但不宜作为决定性的、大幅减轻处罚的依据。若检察意见拟提出的处罚种类(如资格罚、声誉罚)先前未曾适用,则需进一步论证适用该处罚的必要性和正当性,需充分说明为何之前的处罚不足以达到制裁和预防的目的,为何追加新的处罚种类是必需的,并避免叠加处罚总体过重,造成实质上不公正的结果。二是否定性评价。对于退赃退赔、赔偿损失、挽回危害后果等情节,其主要法律功能在于恢复被侵害的法益,弥补损害。这些情节在刑事领域的从宽评价,是对其积极补救行为的“对价支付”。当其法律价值在刑事程序中已被“消耗”殆尽后,在行政程序中不宜再作为主要的减责事由重复评价。行政处罚更应关注其违法行为本身对市场秩序造成的扰乱程度和社会危害性。行刑反向衔接中的行政处罚更要对多种利益和价值进行精细衡量,检察人员必须在维护行政法秩序、确保处罚效果与保障行为人合法权益之间寻找到恰当的平衡点。