承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,涉嫌构成刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪和利用执业之便与他人共谋的共同犯罪。由于这些中介组织人员具备执业资质,行业本身具有专门的规范和特定的程序,对其违法行为追究刑事责任时,应结合执业规范和程序认定,精准识别罪与非罪。

　　一是区分行业惩戒与刑法规制的范围。从法理上讲,刑法是保障法,判断这些中介组织人员的执业行为是否构成犯罪应首先判断其是否违反该行业的执业法律法规,进而判断该行为是否符合犯罪构成,违反执业规范、执业程序的行为不一定都需要刑法规制。具体而言,刑法第229条规定的“虚假证明文件”或“重大失实”的问题,不宜以证明文件内容中只要出现与真实情况不一致的表述,就一律认定属于“虚假证明文件”或“重大失实”,而应区分是程序方面瑕疵还是证明对象“虚假”“失实”,“虚假”“失实”的内容是否为文件的关键性内容、是否足以导致严重后果、是否造成实质性损害等。比如,公证是依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动和过程。按照执业程序规定,委托、声明等公证需要当事人在公证员面前签署,对于没有在公证员面前签字而出具的公证书表述为“在公证员本人面前签字”,但由于公证确为当事人本人申请、本人办理且为本人的真实意思表示的,因此该公证所证明的当事人的意思表示、行为活动并非“虚假”,属于公证程序方面的瑕疵,应依据公证法、公证程序规则进行处理和惩戒,而不宜直接认定为犯罪。

　　二是区分主观方面与按程序办理。认定犯罪应坚持主客观相统一的标准,不能简单以结果倒推主观方面。刑法中的故意、过失具有特定的内涵,按照法律规定,“故意”“过失”是对“危害结果”的追求、放任,应该预见而没有预见或已经预见而轻信能够避免。因此,对出具证明文件可能涉嫌共同犯罪,或涉嫌提供虚假证明文件罪而言,构成共犯所要求的“共同故意”是明知对方犯罪而有合谋、勾结行为以出具证明文件;构成提供虚假证明文件罪所要求的“故意”是明知对方用于违法犯罪行为而提供帮助或者明知所提供的证明文件有虚假内容仍予以提供;构成出具证明文件重大失实罪所要求的“过失”应该是出现“严重不负责任”的行为。如果执业人员严格按照程序规范办理并出具证明文件,但因被蒙蔽而导致出现证明文件虚假或失实的,不宜以犯罪论处。

　　三是区分客观真实与法律真实。出具证明文件的过程往往需要执业人员综合证明材料,凭借经验、专业知识甚至法律赋予的一定调查核实手段判断其真实性,其所能探究到的客观真实的程度受时间、空间、条件等限制,因此,应以法律真实而非客观真实作为“虚假”“失实”的证明标准。

　　四是区分社会认识与行业实际。从社会认识的角度看,需要担负出具证明文件职责的执业人员客观、中立、公正,实际上,刑法第229条将承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的定义为“中介组织”。实践中,这些行业往往受市场规律调节,执业人员具有承揽、拓展业务的现实需求,相关法律法规亦没有执业人员回避和禁止跟当事人接触的规定。只要不涉及商业贿赂、利益输送等违法犯罪,执业人员与当事人的日常交往应属正常。因此,应区分个别执业人员与不法分子共谋违法犯罪和执业人员正常承揽业务的行为,不应简单以双方交往的时间长短、日常往来等就认定为属于共同犯罪。

　　(作者单位:中国人民大学法学院)